La presente investigación tiene por objeto sistematizar el régimen de probidad administrativa y conflictos de intereses a partir de la Constitución Política, los instrumentos internacionales, las Leyes N°s. 18.575, 20.880 y 21.592, así como de la jurisprudencia constitucional, judicial y administrativa.
El primer capítulo aborda las bases de la probidad, sus características, elementos, ámbito de aplicación, contravenciones y sanciones. El segundo examina los conflictos de intereses en la Ley Nº 20.880 y las inhabilidades e incompatibilidades en la Ley Nº 18.575, la Ley Nº 18.834 y otros textos legales. El tercero analiza la declaración de intereses y patrimonio de la Ley Nº 20.880, finalizando con un cuarto capítulo sobre el estatuto de protección en favor del denunciante de la Ley Nº 21.592.
En definitiva, se trata de un texto pedagógico, empero profesional, pragmático y forense, que privilegia su consulta por los operadores jurídicos, sin perjuicio de ser utilizado en el ámbito académico, tanto desde el pregrado como del posgrado.
Indice
Presentación …………………………………………………………………………… 1
Capítulo I
El principio de probidad administrativa
I. Generalidades
1. Antecedentes normativos de la probidad administrativa……….. 3
2. Concepto de la probidad administrativa ……………………………… 4
3. Características de la probidad administrativa………………………. 4
4. Bases jurídicas de la probidad administrativa ……………………… 6
5. Fundamento constitucional de la probidad administrativa ……… 7
6. Los tratados internacionales y sus previsiones sobre la probidad administrativa …….. 7
A. Tratados internacionales que sancionan el fenómeno de la corrupción…………………………………………………………. 7
B. Tratados internacionales de Libre Comercio y acuerdos de asociación……………………………………………………….. 11
7. Fundamento legal de la probidad administrativa………………….. 11
A. Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado……………………………………….. 11
B. La Ley Nº 20.880, sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses…………… 12
C. Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo……………….. 12
D. Ley Nº 21.592, un estatuto de protección en favor del denunciante……………………………………………………………….. 13
II. Ámbito de aplicación del régimen de probidad administrativa y conflictos de intereses
1. Ámbito de aplicación material
8. Ámbito de aplicación material del régimen jurídico sobre probidad administrativa y conflictos de intereses….. 13
2. Ámbito de aplicación subjetivo
9. Ámbito de aplicación subjetivo del régimen jurídico sobre probidad administrativa y conflictos de intereses…….. 14
A. Primero, en cuanto se extiende a todos quienes realicen una función pública………………………………………………. 15
A.1. Caso de los funcionarios públicos……………………….. 17
A.2. Caso de quienes no son funcionarios públicos………. 18
A.3. Caso de los contratados a honorarios…………………… 19
A.4. Caso de quienes laboran en las corporaciones municipales………………………………………………………. 21
A.5. Caso de quienes integran los paneles de expertos …………………………………………………… 21
A.6. Caso de quienes prestan servicios ad-honorem……… 22
A.7. Caso de la Ley Nº 20.880, relativo a la declaración de intereses y patrimonio………………………….. 25
B. Segundo, en el caso de quienes presten servicios en la Administración del Estado……………………………………….. 25
B.1. En el caso de funcionarios y servidores de los organismos de la Administración del Estado ………… 25
B.2. En el caso de funcionarios de otros órganos del Estado ……………………………………………………………… 27
III. Elementos de la probidad administrativa
10. Enumeración de los elementos de la probidad administrativa ……… 27
1. Conducta funcionaria intachable
11. Elemento conductual funcionarial……………………………………… 28
2. Entrega honesta y leal al desempeño del cargo 12. Elemento conductual personal ………………………………………….. 30
3. Preeminencia del interés público sobre el privado
13. Elemento finalista ……………………………………………………………. 31
14. Carácter no taxativo de las conductas que concretan el interés general conforme al artículo 53 de la Ley Nº 18.575………………. 32
15. Enumeración y análisis de las conductas que concretan el interés general conforme al artículo 53 de la Ley Nº 18.575………. 32
IV. Infracciones a la probidad administrativa
1. Generalidades
16. Introducción……………………………………………………………………. 34
17. Fundamento de las causales de infracción a la probidad administrativa ………………….. 35
18. Carácter no taxativo de las causales de infracción a la probidad administrativa de la Ley Nº 18.575 ……….. 35
2. Causales de infracción a la probidad –análisis en particular–
19. Enumeración de las causales de infracción a la probidad administrativa ………………. 37
2.1. Uso indebido de información reservada o privilegiada
20. Contenido……………………………………………………………………….. 38
2.2. Favorecimiento personal o de terceros
21. Contenido……………………………………………………………………….. 39
2.3. Emplear bienes de la institución en provecho propio o de terceros
22. Contenido……………………………………………………………………….. 40
23. Infracciones conforme a la jurisprudencia…………………………… 41
A. Uso de notebook institucional para fines ajenos a los institucionales………………… 41
B. También un funcionario que proporciona e-mail institucional realizando transacciones comerciales
privadas (Dictamen Nº 47.517, de 2011). ……………………… 43
2.4. Ocupar tiempo de la jornada o utilizar personal en beneficio propio o para fines ajenos
a los institucionales
24. Contenido……………………………………………………………………….. 44
2.5. Solicitar o aceptar donativos, ventajas o privilegios
25. Contenido……………………………………………………………………….. 45
26. Excepciones al principio…………………………………………………… 46
2.5.1. Los donativos oficiales y protocolares
27. Análisis………………………………………………………………………….. 46
A. Los donativos oficiales y protocolares efectuados a un funcionario público ……………………………………………….. 47
B. Los donativos oficiales y protocolares efectuados a un organismo público …………………………………………………. 49
B.1. Las donaciones de la Ley Nº 19.896 ……………………. 49
B.2. Las donaciones de la Ley Nº 16.282 ……………………. 50
28. Prohibición de utilizar el millaje ……………………………………….. 54
2.5.2. Los donativos que autoriza la costumbre
29. Análisis………………………………………………………………………….. 54
2.6. Intervenir en asuntos en que se tenga interés personal y/o falta de imparcialidad
30. Contenido……………………………………………………………………….. 55
2.6.1. Intervenir en asuntos en que se tenga interés personal
31. Contenido……………………………………………………………………….. 55
2.6.2. Ausencia de imparcialidad
32. Contenido……………………………………………………………………….. 56
33. Objetivo de la abstención …………………………………………………. 57
34. Infracciones conforme a la jurisprudencia contralora …………… 57
A. En la contratación administrativa…………………………………. 57
B. En las calificaciones funcionarias………………………………… 58
C. En los concursos de personal ………………………………………. 59
35. Recusación vía incidente de inhabilidad …………………………….. 60
36. Autoridad competente y requisitos formales……………………….. 60
A.1. Implicancia: Inhabilidad planteada por el propio funcionario ……………………………………………………………. 60
A.2. Recusación planteada por un interesado ……………………. 61
37. En los casos que un funcionario deba abstenerse su subrogante ejerce sus funciones………………………….. 61
2.7. Omitir o eludir una propuesta pública
38. Contenido……………………………………………………………………….. 62
A. ¿En qué casos la licitación pública resulta obligatoria? ………. 62
B. Elemento subjetivo de la infracción: ¿En qué consisten la omisión o elusión de la licitación pública?…………………. 70
39. Casos de infracción en la jurisprudencia …………………………….. 70
A. En los procesos de compras públicas……………………………. 71
B. En los procesos de compra de bienes raíces por el Fisco…………………………………………………………………. 71
2.8. Contravenir deberes de eficiencia eficacia y legalidad
40. Contenido……………………………………………………………………….. 72
A. Grave entorpecimiento del servicio………………………………. 73
B. Grave entorpecimiento del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración……………………………….. 73
2.9. Denuncias de mala fe
41. Contenido……………………………………………………………………….. 74
2.10. Otras causales de infracción a la probidad administrativa
42. Otras causales legales de contravención al principio de probidad administrativa …………….. 75
A. Incumplimiento reiterado de la declaración de intereses y patrimonio ………………………………………………………… 75
B. Incumplimiento de cursar invitación a los candidatos del respectivo territorio electoral para el caso de ceremonias públicas………………………………………………………. 75
3. Normas comunes a las infracciones a la probidad
3.1. Normas orgánicas y procedimentales
43. Calificación de las conductas contrarias a la probidad administrativa ……….. 76
3.2. Responsabilidad disciplinaria por infracción a la probidad
44. Generalidades. ………………………………………………………………… 77
45. Fundamento de las sanciones disciplinarias aplicable a las conductas contrarias a la probidad administrativa. …. 77
46. Calificación de la gravedad de la infracción a la probidad……….. 78
47. Sanción por infracción grave a la probidad administrativa……….. 79
48. ¿La infracción grave a la probidad conlleva necesariamente la destitución? …………………… 80
A. Tesis de la jurisprudencia contralora…………………………….. 81
A.1. Tesis de la aplicación del principio de proporcionalidad con carácter facultativo………………………. 81
A.2. Tesis de la aplicación del principio de proporcionalidad con carácter imperativo………………………. 83
A.3. Tesis de la aplicación automática de la destitución……………………………………………………….. 84
A.4. Tesis de la aplicación de la destitución como regla general, y excepcionalmente de una sanción no expulsiva….. 87
B. Tesis de la aplicación del principio de proporcionalidad de la jurisprudencia judicial…………………………………… 88
49. Extensión del impedimento de reingreso por destitución –por infracción grave a la probidad– para ser contratado
a honorarios ……………………………………………………………………. 90
Capítulo II
Conflictos de intereses
I. Generalidades
50. Introducción……………………………………………………………………. 93
51. Fundamento convencional internacional del régimen de conflictos de intereses……………… 93
52. Concepto de conflicto de intereses…………………………………….. 94
53. Elementos que originan un conflicto de intereses………………… 94
A. Concurrencia de intereses, general y particular, contrapuestos………………………………………………………………….. 95
B. Concurrencia de circunstancias que resten imparcialidad…………………………………………………………………….. 95
54. Objeto de las normas sobre conflictos de intereses del tipo: inhabilidades e incompatibilidades ………… 95
55. Sistema preventivo de las normas sobre conflictos de intereses……………………………….. 96
II. Inhabilidades e incompatibilidades
56. Fundamento de las inhabilidades e incompatibilidades ………… 97
57. Las inhabilidades e incompatibilidades no son de derecho estricto …………………………. 97
58. Enumeración…………………………………………………………………… 98
1. Inhabilidades de ingreso
59. Concepto………………………………………………………………………… 98
60. Alcances generales ………………………………………………………….. 98
61. Clasificación de las inhabilidades………………………………………. 99
A. Por incumplimiento de los requisitos generales que determine el Estatuto………………………………………………….. 99
B. Inhabilidades generales establecidas en la LOC
Nº 18.575……………………………………………………………….. 99
C. Inhabilidades especiales que establezca la ley y aquellas consistentes en incumplimiento de requisitos
específicos para un cargo ……………………………………………. 99
62. Inhabilidades establecidas en la LOC de Bases Nº 18.575 ……. 99
1.1. Contratos con el respectivo organismo de la Administración Pública
63. Contenido……………………………………………………………………….. 100
64. Qué se entiende por suscripción por terceros………………………. 100
1.2. Litigios pendientes
65. Contenido……………………………………………………………………….. 101
1.3. Derechos societarios
66. Contenido……………………………………………………………………….. 102
1.4. Inhabilidad de matrimonio o parentesco
67. Contenido……………………………………………………………………….. 103
A. Qué comprende la relación de matrimonio o parentesco……………………………………………………………………. 104
B. Alcance de la expresión “organismo” …………………………… 104
B.1. Alcance de la expresión “relación jerárquica” ……… 104
1.5. Condenas por crimen o simple delito
68. Contenido……………………………………………………………………….. 105
69. Ausencia de inhabilidad se verifica con certificado de antecedentes del Registro Civil ………………. 105
70. Esta inhabilidad rige también para contratación a honorarios……………………………………………………………………. 106
71. Excepción: Esta inhabilidad no opera en caso de obtener algún beneficio de la Ley Nº 18.216 ………………. 106
72. Contraexcepción: para el ingreso a las Fuerzas Armadas,
de Orden y a Gendarmería de Chile …………………………………… 107
73. Efectos de la pena accesoria en caso de obtener beneficio
de la Ley Nº 18.216 …………………………………………………………. 108
A. Tesis de la falta de competencia de la Contraloría
General………………………………………………………………….. 108
B. Tesis de que el otorgamiento de una pena sustitutiva
conlleva la conmutación de las penas accesorias……………. 108
C. Tesis de que el otorgamiento de una pena sustitutiva
conlleva la conmutación de las penas accesorias……………. 109
74. Declaración jurada…………………………………………………………… 109
1.6. Inhabilidad por sustancias estupefacientes
sicotrópicas ilegales
75. Contenido……………………………………………………………………….. 110
76. Declaración jurada especial………………………………………………. 111
77. Control de consumo sustancias estupefacientes sicotrópicas ilegales……………………………………………………………………… 111
A. Sobre el reglamento de prevención y control de
consumo……………………………………………………………….. 111
B. Prevención del consumo……………………………………………… 112
B.1. Ejecución de programas, proyectos y actividades de prevención de consumo……………………………. 11
B.2. Política de prevención de consumo……………………… 112
B.3. Planes permanentes para prevenir el consumo………. 114
C. Procedimiento de control de consumo ………………………….. 115
C.1. Autoridades sometidas al control de consumo………. 116
C.2. Externalización del control de consumo ………………. 116
C.3. Control de orina………………………………………………… 117
C.4. Resultados del control de consumo……………………… 117
D. Sanciones………………………………………………………………….. 118
E. Financiamiento del control de consumo………………………… 118
1.7. Normas comunes a las inhabilidades
78. Efectos de la designación de una persona inhábil por las
causales de la LOC Nº 18.575 …………………………………………… 118
A. Invalidez del nombramiento o designación en el cargo
o empleo …………………………………………………………………… 119
B. Validez de las actuaciones efectuadas en el tiempo
intermedio…………………………………………………………………. 119
C. Derecho a percibir retribución en el tiempo intermedio………. 119
D. Eventuales responsabilidades disciplinarias…………………… 120
79. Ámbito de aplicación material del artículo 63 de la
Ley Nº 18.575…………………………………………………………………. 121
A. Tesis amplia sobre el artículo 63 de la Ley Nº 18.575…….. 121
B. Tesis restringida sobre el artículo 63 de la Ley
Nº 18.575 ……………………………………………………………… 121
80. La nulidad del artículo 63 de la LeyNº 18.575 no se encuentra
limitada por el plazo de invalidación administrativa ………………….. 123
2. Incompatibilidades
81. Concepto………………………………………………………………………… 123
82. Alcances generales ………………………………………………………….. 123
83. Fundamento jurídico de las incompatibilidades…………………… 124
A. Que la actividad sea conciliable con la posición del
servidor en la Administración del Estado………………………. 124
B. Que no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento
de los deberes funcionarios…………………………………………. 126
C. Prohibiciones o limitaciones establecidas por ley…………… 126
84. Incompatibilidades establecidas en la Ley Nº 18.575 y en
el Estatuto Administrativo ………………………………………………… 128
2.1. Incompatibilidad de horario o jornada
85. Contenido……………………………………………………………………….. 128
2.2. Incompatibilidad de actividades
por falta de imparcialidad
86. Contenido……………………………………………………………………….. 129
2.3. Acciones civiles contra el Estado
87. Contenido……………………………………………………………………….. 130
88. Excepciones a la aplicación de esta causal de infracción
a la probidad …………………………………………………………………… 131
2.4. Puerta giratoria
89. Contenido……………………………………………………………………….. 132
A. La tesis de la falta de competencia de la Contraloría
General …………………………………………………………………….. 132
B. La tesis de la aplicabilidad de la sanción ………………………. 132
C. La tesis de la imposibilidad de aplicar una sanción ………… 133
2.5. Concurrencia de alguna causal del
artículo 54 de la Ley Nº 18.575
90. Concepto………………………………………………………………………… 134
91. Alcances generales ………………………………………………………….. 135
92. Obligaciones del funcionario y Normas procedimentales……… 136
A. Declarar la inhabilidad a su superior jerárquico en el
plazo de 10 días…………………………………………………………. 136
B. Presentar la renuncia a su cargo o función…………………….. 136
C. Someterse a un examen de tratamiento, en caso de la
inhabilidad por sustancias estupefacientes ilegales…………. 136
93. Sanción por incumplimiento de estas obligaciones. La
destitución………………………………………………………………………. 136
2.6. Incompatibilidad por matrimonio
o parentesco
94. Contenido……………………………………………………………………….. 137
A. Vínculo de matrimonio o parentesco ……………………………. 137
B. Respecto de funcionarios con los que se tenga dependencia jerárquica ……………………………………………………….. 137
Solución legal: La destinación…………………………………………… 138
95. Excepción a la inhabilidad………………………………………………… 138
2.7. Incompatibilidad entre empleos públicos
96. Contenido……………………………………………………………………….. 138
A. Incompatibilidad entre cargos y empleos de la
Ley Nº 18.834, entre sí……………………………………………….. 139
B. Incompatibilidad entre cargos y empleos de la
Ley Nº 18.834, con todo otro empleo o función que
se preste al Estado ……………………………………………………… 139
C. Incompatibilidad entre cargos y empleos de la
Ley Nº 18.834, con las funciones o cargos de elección
popular……………………………………………………………………… 140
Cese de pleno derecho por ser nombrado en un empleo
incompatible. El artículo 86 inciso 2º Ley Nº 18.834 de
la Ley Nº 18.834 establece el cese de funciones de pleno
derecho por incompatibilidad entre empleos públicos. …………. 140
97. Excepciones a las incompatibilidades entre empleos públicos de la Ley Nº 18.834………………………………………………… 141
A. Compatibilidad con cargos docentes de hasta un
máximo de doce horas semanales ………………………………… 142
B. Compatibilidad con el ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada
ordinaria …………………………………………………………………… 142
C. Compatibilidad con el ejercicio de un máximo de dos
cargos de miembro de consejos o juntas directivas de
organismos estatales…………………………………………………… 144
D. Compatibilidad con la calidad de subrogante, suplente
o a contrata ……………………………………………………………….. 144
E. Compatibilidad con cargos de exclusiva confianza y
cargos por plazos legalmente determinados…………………… 144
2.8. Incompatibilidades especiales
98. Introducción……………………………………………………………………. 146
99. Integrantes del Comité Científico Técnico con funcionarios o asesores del Ministerio de Economía y servicios
dependientes …………………………………………………………………… 146
2.9. Normas comunes a las incompatibilidades
100. Durante la vigencia de la sanción disciplinaria de suspensión el funcionario conserva su estatus y le afectan
las limitaciones o prohibiciones del artículo 56 de la
Ley Nº 18.575 ……………………………………………………………….. 147
Capítulo III
Declaración de intereses y patrimonio
I. Generalidades
101. Introducción……………………………………………………………………. 149
102. Régimen jurídico de la declaración de intereses y de patrimonio …………………………………………………………………………. 149
103. Fundamento constitucional de la declaración de intereses
y de patrimonio……………………………………………………………….. 150
104. Fundamento convencional internacional de la declaración
de intereses y de patrimonio ……………………………………………… 150
105. Características de la declaración de intereses y de patrimonio …………………………………………………………………….. 151
II. Ámbito de aplicación de la Ley Nº 20.880
106. Introducción……………………………………………………………………. 151
1. Ámbito de aplicación material
107. Ámbito de aplicación material de la Ley Nº 20.880……………… 152
2. Ámbito de aplicación subjetivo
108. Ámbito de aplicación subjetivo de la Ley Nº 20.880 ……………. 153
3. Ámbito de aplicación en cuanto al tiempo
109. Ámbito de aplicación de la Ley Nº 20.880 en cuanto al
tiempo…………………………………………………………………………. 154
A. Aplicación de la normativa anterior a la Ley Nº 20.880……….. 154
B. Aplicación de la normativa contenida en la Ley
Nº 20.880 ………………………………………………………………… 155
III. Procedimiento
1. Generalidades
110. Introducción……………………………………………………………………. 155
111. Distinción relativa a la reglamentación aplicable a los
sujetos obligados a presentar declaración……………………………. 155
112. Personas obligadas a presentar declaración de intereses y
patrimonio………………………………………………………………………. 156
A. Las autoridades y funcionarios de la Administración
del Estado …………………………………………………………………. 156
B. Otras autoridades……………………………………………………….. 159
113. Plazo para la presentación y la actualización de la declaración de intereses y patrimonio………………………………………… 161
A. Plazo de las autoridades de la Administración del
Estado………………………………………………………………………. 162
A.1. Plazo para la presentación de la declaración…………. 162
A.2. Plazo para la actualización de la declaración ………… 163
B. Plazo para las otras autoridades que menciona el
artículo 14 de la Ley Nº 20.880……………………………………. 163
114. Forma de presentación de la declaración de intereses
patrimonio y patrimonio …………………………………………………… 163
115. Contenido de la declaración de intereses y patrimonio …………. 164
A. Actividades profesionales, laborales, económicas,
gremiales o de beneficencia ………………………………………… 164
B. Bienes inmuebles situados en el país o en el extranjero…………………………………………………………………………… 165
C. Derechos de aprovechamiento de aguas y concesiones
de que sea titular………………………………………………………… 165
D. Bienes muebles registrables………………………………………… 165
E. Toda clase de derechos o acciones……………………………….. 166
F. Valores, distintos de aquellos señalados en la letra anterior, a que se refiere el inciso primero del artículo 3º
de la Ley Nº 18.045……………………………………………………. 166
G. Contratos de mandato especial de administración de
cartera de valores……………………………………………………….. 166
y mas…………..
